« J’ai trouvé une mission, mais les statuts proposés ne me conviennent pas »

Frank nous contacte avec une situation qui illustre parfaitement les difficultés rencontrées lorsqu’une collaboration dépasse les frontières.

Une entreprise basée en Belgique souhaite recourir à ses services pour développer sa structure. La mission est stratégique, les discussions sont avancées et la société souhaite démarrer rapidement.

Frank réside en France. Il devrait y travailler environ deux à trois semaines par mois. Le reste du temps, il serait amené à se déplacer pour les besoins de la mission, notamment en Belgique et éventuellement dans d’autres pays.

Une difficulté apparaît toutefois au moment de définir leur relation : l’entreprise ne possède ni filiale, ni succursale, ni établissement juridique en France.

Elle envisage d’abord la solution qui lui paraît la plus simple :

« Vous pourriez exercer en freelance et nous facturer vos prestations. »

Frank ne souhaite pas devenir indépendant. Il recherche un statut salarié, une protection sociale complète et un cadre contractuel plus sécurisant.

L’entreprise évoque alors une deuxième possibilité. Puisqu’elle est établie en Belgique, elle pourrait peut-être lui proposer un contrat de travail belge.

Une troisième piste apparaît ensuite : établir directement un contrat de travail français, même sans société française.

Frank s’interroge enfin sur une quatrième voie : le portage salarial.

Pour déterminer la solution la plus adaptée, il faut analyser honnêtement les avantages et les limites de chacune de ces options.

Avant de choisir un statut : dans quel pays Frank travaille-t-il réellement ?

La nationalité de l’entreprise ne suffit pas, à elle seule, à déterminer la loi applicable au contrat ou le régime de Sécurité sociale compétent.

Il faut notamment examiner :

• le pays de résidence de Frank ;
• le lieu depuis lequel il organise habituellement son activité ;
• la répartition prévisible de son temps de travail entre les différents États ;
• la durée et la nature de ses déplacements ;
• le rôle exact qui lui sera confié.

La loi applicable au contrat de travail

Le règlement européen dit « Rome I » permet aux parties de choisir la loi applicable à leur contrat. Ce choix ne peut toutefois pas avoir pour effet de priver le salarié des dispositions impératives qui le protégeraient en l’absence de ce choix.

En matière de contrat de travail, le critère central est généralement celui du pays dans lequel, ou à partir duquel, le salarié accomplit habituellement son travail.

Ainsi, inscrire « droit belge » dans un contrat ne suffit pas nécessairement à écarter toutes les règles françaises si Frank exerce habituellement son activité depuis la France.

Le régime de Sécurité sociale

Un salarié qui travaille dans plusieurs États européens ne peut, en principe, être soumis qu’à la législation sociale d’un seul État à la fois.

Lorsqu’il exerce une part substantielle de son activité dans son État de résidence, le régime de cet État est normalement retenu. Le seuil de 25 % du temps de travail ou de la rémunération constitue un indicateur important pour apprécier cette part substantielle.

Frank réside en France et prévoit d’y travailler deux à trois semaines par mois. Sous réserve de la répartition réelle de son activité et de la confirmation par l’organisme compétent, son rattachement au régime français apparaît donc très probable.

Solution 1 : devenir freelance

C’est souvent la première option envisagée par une entreprise étrangère qui ne possède aucune structure en France : le consultant crée son activité, signe un contrat de prestation et adresse ses factures au client.

Les avantages du statut freelance

Pour l’entreprise étrangère, la solution est simple. Elle ne recrute pas de salarié en France et ne met pas en place de paie française. Elle conclut un contrat commercial avec un prestataire indépendant.

Pour le consultant, l’indépendance peut également présenter des avantages :

• une mise en place relativement rapide ;
• la liberté de négocier ses tarifs ;
• une forte autonomie dans l’organisation du travail ;
• la possibilité de développer plusieurs clients ;
• le choix de sa structure juridique et fiscale.

Le statut freelance n’est donc pas, en lui-même, une mauvaise solution. Il correspond à de nombreux professionnels qui souhaitent réellement entreprendre et assumer la gestion de leur activité.

Les limites pour Frank

Le problème est ailleurs : Frank ne souhaite pas créer et administrer une entreprise. Il recherche la protection du salariat.

En devenant indépendant, il devrait notamment :

• choisir et créer une structure ;
• gérer ses devis, contrats, factures et déclarations ;
• souscrire une assurance responsabilité civile professionnelle adaptée ;
• organiser lui-même sa protection complémentaire, sa prévoyance et sa retraite ;
• supporter les périodes non facturées, les congés et le risque d’impayé ;
• assumer le risque économique de son activité.

Il ne bénéficierait pas non plus de l’assurance chômage dans les mêmes conditions qu’un salarié du secteur privé.

Le risque de requalification : une question de fonctionnement réel

Le fait de travailler pour un seul client ne suffit pas automatiquement à requalifier un indépendant en salarié. En revanche, la qualification retenue dans le contrat ne protège pas les parties si les conditions réelles d’exécution révèlent un lien de subordination.

Le risque augmente notamment lorsque le consultant :

• reçoit des directives précises sur la manière d’exécuter son travail ;
• est soumis à des horaires et à un contrôle comparables à ceux des salariés ;
• est intégré durablement dans les équipes et l’organisation du client ;
• ne dispose d’aucune réelle autonomie commerciale ;
• peut être sanctionné par le donneur d’ordre.

Dans le cas de Frank, une mission durable consacrée au développement d’une seule entreprise nécessite donc de définir très précisément son autonomie et son périmètre d’intervention.

Solution 2 : signer un contrat de travail étranger

Après le refus du freelance, l’idée d’un contrat belge apparaît naturellement : l’entreprise est belge, elle dispose déjà de ses procédures de paie et connaît son propre droit du travail.

Sur le papier, cette solution semble cohérente. Elle permettrait à Frank de devenir salarié sans que l’entreprise crée une filiale française.

Mais un contrat étranger ne permet pas de choisir librement le pays dans lequel les cotisations seront versées ni d’écarter toutes les règles protectrices du pays dans lequel le travail est habituellement effectué.

Ce que le contrat belge pourrait apporter

• un lien direct entre Frank et l’entreprise ;
• un statut salarié ;
• un contrat géré par l’employeur lui-même ;
• une intégration complète dans l’organisation de l’entreprise.

Pourquoi le contrat belge ne règle pas, à lui seul, la situation

Frank travaillerait principalement depuis la France. Ses déplacements ne semblent pas correspondre à une affectation temporaire exceptionnelle en France : la France constituerait au contraire son point d’ancrage habituel.

Il faut donc distinguer deux sujets.

1. La loi applicable au contrat

Les parties peuvent prévoir l’application du droit belge. Néanmoins, Frank pourrait continuer à bénéficier des dispositions impératives du droit qui aurait été applicable sans ce choix, notamment celles liées à son lieu habituel de travail.

La relation pourrait ainsi devenir plus complexe qu’un contrat purement belge : clauses belges d’un côté, règles françaises impératives de l’autre, avec une analyse nécessaire en cas de durée du travail, de congés, de rupture ou de contentieux.

2. Les cotisations sociales

Si Frank relève du régime français de Sécurité sociale, l’entreprise étrangère devra déclarer son emploi en France et y acquitter les cotisations correspondantes.

Le simple fait d’éditer une fiche de paie belge et de verser des cotisations en Belgique ne suffirait donc pas à sécuriser la situation si la législation française est celle qui doit s’appliquer.

En cas d’activité exercée dans plusieurs États, la législation compétente doit être déterminée et attestée, le cas échéant, par un certificat A1.

Une solution possible, mais à organiser comme un emploi international

Un contrat de travail belge n’est pas nécessairement impossible. Il doit toutefois être construit avec une analyse précise de la loi applicable, du régime de Sécurité sociale et des obligations déclaratives françaises.

Autrement dit, l’entreprise ne peut pas simplement transposer en France son modèle d’emploi belge comme si Frank travaillait habituellement en Belgique.

Solution 3 : conclure un contrat de travail français sans créer de filiale

La troisième proposition est souvent méconnue : une entreprise étrangère sans établissement en France peut employer directement un salarié en France.

La création d’une société française n’est donc pas toujours indispensable.

Le rôle du Service firmes étrangères de l’Urssaf

L’entreprise doit s’adresser au Service firmes étrangères de l’Urssaf, qui constitue le point d’entrée pour les démarches administratives, les déclarations et le paiement des cotisations sociales dues en France.

Elle devra notamment organiser :

• son immatriculation comme employeur étranger ;
• l’identification nécessaire à ses déclarations sociales ;
• la déclaration préalable à l’embauche ;
• l’établissement d’une paie conforme ;
• le paiement des cotisations sociales françaises ;
• la retraite complémentaire ;
• la médecine du travail ;
• la mutuelle et la prévoyance applicables ;
• le respect du droit du travail et, le cas échéant, de la convention collective concernée.

Le service Titre firmes étrangères peut simplifier l’accomplissement de certaines formalités sociales pour une entreprise située à l’étranger et dépourvue d’établissement en France.

Les avantages du contrat français direct

Cette solution présente de vrais atouts :

• Frank est directement salarié de l’entreprise qu’il contribue à développer ;
• il bénéficie d’une paie et d’une protection sociale françaises ;
• la relation hiérarchique et l’intégration dans les équipes sont assumées ;
• le cadre contractuel est cohérent avec une activité principalement exercée en France ;
• l’entreprise peut inscrire la collaboration dans la durée.

Pour un recrutement pérenne, lorsque l’entreprise souhaite créer une véritable fonction interne en France, l’embauche directe peut être la solution la plus cohérente.

Les contraintes administratives

Cette solution exige cependant que l’entreprise accepte de devenir employeur en France, même sans y créer de filiale.

Elle doit comprendre les règles françaises, organiser la paie, suivre les obligations sociales, financer les garanties collectives et sécuriser les processus RH.

Elle peut se faire accompagner par un conseil ou un prestataire de paie, mais elle reste juridiquement l’employeur et demeure responsable du respect de ses obligations.

Dans le cas de Frank, la société est pressée. Une mise en place directe peut donc être moins fluide qu’une prestation commerciale immédiatement opérationnelle, surtout si elle découvre entièrement le système social français.

La question fiscale de l’établissement stable

Le recrutement d’un salarié en France ne crée pas automatiquement un établissement stable fiscal. L’analyse dépend des faits, de la convention fiscale applicable et des fonctions réellement exercées.

Le risque mérite toutefois une attention particulière lorsque le salarié :

• dispose durablement d’un lieu d’affaires en France au bénéfice de l’entreprise ;
• développe de manière habituelle l’activité française de la société ;
• négocie les éléments essentiels des contrats ;
• conclut des contrats ou engage juridiquement l’entreprise ;
• joue un rôle déterminant conduisant habituellement à la conclusion de contrats par le siège.

Le terme « développer la structure » doit donc être précisé. Frank réalise-t-il une mission de conseil autonome ? Prospecte-t-il le marché ? Dirige-t-il une activité locale ? Peut-il négocier ou signer au nom de l’entreprise ? Dispose-t-il d’un bureau permanent mis à la disposition de la société ?

Ces questions ne relèvent plus seulement du droit du travail. Elles nécessitent, selon le périmètre de la mission, une analyse fiscale franco-belge.

Solution 4 : recourir au portage salarial

C’est la solution sur laquelle Frank nous interroge.

Le portage salarial organise une relation entre trois acteurs :

• Frank, qui devient salarié porté ;
• la société de portage salarial française, qui devient son employeur ;
• l’entreprise étrangère, qui devient cliente de la société de portage.

Frank négocie avec le client le contenu de sa mission, ses conditions d’intervention et son tarif. La société de portage vérifie ensuite la compatibilité de la mission avec le cadre légal du portage, signe le contrat commercial, embauche Frank et assure la gestion sociale et administrative.

Ce que le portage apporte à Frank

Frank bénéficie notamment :

• d’un contrat de travail français en CDD ou en CDI de portage ;
• de bulletins de salaire français ;
• du régime français de Sécurité sociale ;
• de l’assurance chômage, sous réserve de remplir les conditions générales d’ouverture des droits ;
• de la retraite de base et complémentaire ;
• d’une mutuelle et d’une prévoyance collectives ;
• d’une assurance responsabilité civile professionnelle couvrant la mission dans les limites du contrat ;
• d’un accompagnement administratif ;
• du recouvrement des factures par la société de portage.

Il conserve parallèlement l’autonomie attendue d’un salarié porté : il doit être suffisamment qualifié et autonome pour rechercher ses clients, convenir avec eux des conditions de la prestation et organiser son travail.

La convention collective prévoit également une indemnité d’apport d’affaires égale à 5 % de la rémunération brute mensuelle, puisque le salarié porté apporte lui-même la mission.

Ce que le portage apporte à l’entreprise étrangère

L’entreprise ne recrute pas directement Frank. Elle achète une prestation à une société française.

Elle n’a donc pas à :

• mettre en place sa propre paie française ;
• déclarer directement Frank comme son salarié en France ;
• gérer les cotisations sociales et les bulletins de salaire ;
• organiser la mutuelle, la prévoyance et la médecine du travail ;
• maîtriser immédiatement l’ensemble de l’administration sociale française.

Pour une entreprise pressée qui souhaite tester une collaboration, lancer une mission ou mobiliser rapidement une expertise, cette simplicité est souvent déterminante.

Les limites et conditions du portage salarial

Le portage ne convient pas à toutes les situations.

La mission doit relever d’une prestation compatible avec le portage salarial. Le consultant doit disposer de l’expertise, de la qualification et de l’autonomie nécessaires. Le client ne doit pas utiliser le dispositif pour pourvoir durablement un poste relevant de son activité normale dans des conditions incompatibles avec le cadre légal.

La rémunération minimale prévue par les textes et la convention collective doit être respectée. La faisabilité ne se mesure donc pas uniquement au montant du tarif journalier : elle dépend aussi du nombre de jours facturés, des frais, du rythme de la mission et du salaire attendu.

Comment gérer les déplacements à l’étranger ?

Frank resterait salarié d’une société de portage française. Ses déplacements doivent néanmoins être préparés pays par pays.

Dans l’Union européenne, l’Espace économique européen ou en Suisse, un certificat A1 est nécessaire pour attester de la législation de Sécurité sociale applicable.

Hors Europe, il faut vérifier l’existence d’une convention bilatérale de Sécurité sociale, les conditions d’entrée et de travail ainsi que l’étendue territoriale des assurances.

Le portage supprime-t-il le risque d’établissement stable ?

Non, pas automatiquement.

Le fait que Frank soit employé par une société de portage française réduit certaines questions liées à l’embauche directe par l’entreprise étrangère. Mais l’analyse fiscale repose sur la réalité de l’activité exercée pour le compte du client.

Si Frank dispose du pouvoir d’engager habituellement l’entreprise étrangère, conclut des contrats en son nom ou constitue, dans les faits, une implantation permanente de son activité en France, une analyse fiscale reste indispensable.

Le contrat de prestation doit donc définir clairement :

• la nature de la mission ;
• l’autonomie du consultant ;
• l’absence ou l’étendue de tout pouvoir de représentation ;
• les pays d’intervention ;
• les responsabilités respectives des parties.

Comparatif des quatre solutions

Notre analyse : pourquoi le portage salarial paraît adapté au cas de Frank

Chacune des solutions envisagées possède sa logique.

Le freelance répond au besoin de simplicité de l’entreprise. Il ne correspond toutefois pas au projet de Frank, qui ne veut pas devenir entrepreneur et souhaite conserver le statut de salarié.

Le contrat belge paraît naturel puisque l’entreprise se trouve en Belgique. Mais la présence habituelle de Frank en France empêche de raisonner comme s’il travaillait exclusivement en Belgique. Le contrat doit tenir compte du droit international privé, de la coordination européenne de la Sécurité sociale et des obligations françaises.

Le contrat français direct est parfaitement envisageable sans créer une filiale. Il représente même une solution solide lorsque l’entreprise souhaite recruter durablement Frank et assumer une implantation humaine en France. Il suppose cependant qu’elle accepte de devenir employeur en France, d’en gérer les obligations et d’examiner les conséquences fiscales éventuelles de son développement local.

Dans la situation présentée, l’entreprise est pressée et Frank souhaite être salarié sans que son futur client organise immédiatement une paie française.

Le portage salarial constitue alors un point d’équilibre :

• Frank bénéficie d’un contrat de travail français ;
• l’entreprise étrangère signe un contrat de prestation ;
• la gestion sociale est prise en charge par la société de portage ;
• la mission peut être préparée dans un délai court ;
• les déplacements internationaux sont identifiés et encadrés en amont.

Cette conclusion n’est pas universelle. Si Frank devait occuper durablement une fonction interne, diriger une équipe locale, représenter juridiquement l’entreprise ou engager celle-ci auprès des clients, l’embauche directe ou la création d’une structure française pourrait devenir plus cohérente.

Le bon choix dépend donc moins du nom donné au contrat que de la réalité de la mission.

Questions fréquentes

Vous êtes dans une situation comparable à celle de Frank ?

Vous résidez en France et une entreprise étrangère souhaite collaborer avec vous ? Vous hésitez entre le freelance, un contrat de travail étranger, une embauche directe en France ou le portage salarial ?

Avant toute signature, nous analysons votre projet : pays d’intervention, régime de sécurité sociale, contrat de travail,
obligations de l’entreprise étrangère, déplacements internationaux et compatibilité avec le portage salarial.

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